深入学习贯彻党的二十大精神 推进《民法典》婚姻家庭编继承编理解与适用

日期：2022-12-02  来源：秘书处

深入学习贯彻党的二十大精神

推进《民法典》婚姻家庭编继承编理解与适用

——中国法学会婚姻家庭法学研究会2022年年会学术综述

 

2022年11月26日，中国法学会婚姻家庭法学研究会（以下简称“研究会”）2022年年会在线上顺利召开。本次年会的主题为“深入学习贯彻党的二十大精神 推进《民法典》婚姻家庭编继承编理解与适用”。来自立法机关、妇联系统、高等院校、科研机构及法律实务部门的近二百位理论及实务工作者参加会议。

年会主要围绕中华传统家庭美德与身份法基本原理、家庭关系、继承权、遗产管理人四个主题进行学术研讨，现将学术观点综述如下：

    第一单元研讨中华传统家庭美德与身份法基本原理专题，由研究会副会长、北京大学法学院马忆南教授主持，西南政法大学朱凡副教授、武汉大学法学院冉克平教授、河北经贸大学法学院田韶华教授、原宜昌市中级法院王礼仁三级高级法官进行主旨发言，研究会副会长、厦门大学法学院蒋月教授与谈。研讨主要围绕以下问题展开：

其一是《民法典》第1045条所规定的亲属、近亲属、家庭成员范围的相关问题。有学者认为，《民法典》第1045条具有简洁务实、用语准确的特点，同时具有一定的立法空白。首先，从比较法的角度看，亲属关系通则条款应当解释在民法典之中出现的血亲、姻亲、直系亲、旁系亲、长辈亲属等词语。诸如姻亲关系的消灭这类有疑义的问题，需要以司法解释或者指导案例的方式明确裁判的尺度。其次，近亲属作为限定亲属范围的方法具体先进性，但限定亲属有两种基本的限定方法：抽象限定法和具体限定法。应该根据该规范是否涉及民事实体法上权利义务来进行具体判断，比如反家庭暴力法、老年人权益保障法等法律法规使用的近亲属，可以适用《民法典》第1045条。其他实体法有明确规定的，还是应按照其规定进行，比如刑法。其他学者表示赞同，认为将不同部门法的近亲属概念统一于《民法典》第1045条之下是可取的。再次，近亲属之间有较多的民事权利义务关系，例如《民法典》第1181条所规定的近亲属请求死亡赔偿金的权利以及第1219条所规定的近亲属的医疗同意权，应当确定近亲属在这些事项上的顺位规则，实现亲疏有别的效果。最后，《民法典》第1045条的家庭成员的范围是以自然人个体为中心展开的，而第1050条的家庭成员是以一个客观存在的家庭为基础的，应当区分主观意义上的家庭成员与客观意义上的家庭成员概念，前者以近亲属身份为中心，后者以家庭为中心。亦有学者认为家庭成员概念不必作上述区分，应以社会一般人所理解之家庭成员概念为准。

其二是身份关系协议准用《民法典》合同编的价值基础和界限的相关问题。对于“参照适用”的价值基础问题，有学者认为，意思自治原则适用领域的扩大与婚姻家庭编的内在价值秩序共同为身份关系协议准用合同编乃至总则编提供价值基础。身份关系协议涵盖整个合同编，并且与总则编的法律行为效力有关系，之所以要参照适用，与家事法的价值取向有关。家庭法和合同法尽管存在重大的差异，但是两者之间仍然存在着相似之处，家庭关系和合同关系都是一种人与人之间的相对关系。民法典合同编就是调整特定人之间的给付关系的，因此家庭法和合同法之间可以抽象出人与人之间的一种特定的交换关系。家庭法并非是纯粹意义上的身份关系，婚姻之中仍然存在大量的财产法律关系，以及对财产法律需要，这样就拉近了家庭法和合同法的关系。对于“参照适用”的界限问题，有学者认为，首先需要分析身份关系协议的类型，其次进行类似性判断，最后进行价值判断。身份关系协议可以被类型化为纯粹身份关系协议，身份财产混合协议以及身份财产关联协议，三者的伦理性渐次减弱而财产性趋强。法官在个案中既要依据身份关系协议的事实构成和性质来评价和发掘合同编和总则编中被援引法条的规范意旨，还要论证该规范意旨与婚姻家庭编的原则以及待决身份协议的伦理属性不相排斥。对此，有学者认为，法律适用的类似性判断和价值判断究竟如何体现在三种身份关系协议的法律关系之中仍然较为模糊，并且存在法官自由裁量权过大的问题。此外，针对婚姻家庭法本身难以形成有效的规范供给，形成了规范不足或者系统漏洞的观点，有学者认为在民法典一体化的背景下，婚姻家庭编对此没有必要作重复规定。对于附条件和附期限的法律行为不能参照适用的观点，有学者认为身份关系协议之中可以参照适用，因为其中部分义务的设定本身是有条件的。还有学者认为，前述“参照适用”与总则编的关系有待商榷。

其三是婚姻行为能力的相关问题。对于精神障碍者等欠缺民事行为能力人能否结婚的问题，有学者认为应当对婚姻行为能力进行界定，明确婚姻行为能力是行为人有效实施身份行为所应具备的精神能力，法定婚龄不属于婚姻行为能力的制度范畴。婚姻的考虑因素很大程度上是感情，而民事行为能力是以财产行为基础的，目的是为了保护行为能力欠缺人的财产利益。对于婚姻行为能力的认定应摒弃以抽象化、定型化为特点的民事行为能力标准，而采取以个案审查方式为原则的意思能力标准。意思能力并不等同于民事行为能力，在价值取向上以自由为主导，兼顾安全。采用意思能力标准更尊重行为人的自体决定权，更符合婚姻行为的本质。使精神障碍者的自由意志得到尊重。婚姻行为意思能力的认定应主要考察行为人能否理解身份行为的性质以及社会一般观念上婚姻行为的后果，而不应要求行为人对婚姻行为的全部后果特别是财产后果均具有理解能力。行为人若欠缺婚姻行为能力即不能实施婚姻行为，不适用法定代理以及经法定代理人同意实施规则。欠缺行为能力者所实施的婚姻行为无效，但可经由补正转为有效。有学者认为这一方面的研究具有重要意义，在《民法典》删去禁止结婚的疾病之规定的背景下，无民事行为能力人是否绝对不能结婚值得商榷。

其四是重婚消失后是否应当再宣告无效的相关问题。有学者提出，重婚消失后的婚姻乃一夫一妻制婚姻，承认其效力与现行法律相合，于维护婚姻家庭和社会稳定有利。重婚消失后再宣告无效，于维护前婚或一夫一妻制无助，于惩罚重婚者效果不明，徒使后婚破裂，增加家庭与社会不稳定因素，并滋生不必要的财产继承纠纷，实不足取。重婚消失属于无效婚姻阻却范围是最高司法机关价值判断与选择的结果。且重婚无效阻却不能区分为善意和恶意；无效情形消失是无效婚姻阻却的唯一要件，无需考虑不同形态无效婚姻违法内容上的差异。故重婚消失者应执法划一，不得再以任何理由宣告无效。对此有学者认为，重婚无效制度的核心目的在于维护一夫一妻制作为基本婚姻制度的公法秩序。此种公法秩序并不允许通过当事人意思自治进行修正。

第二单元研讨家庭关系专题，由研究会副会长、中华女子学院党委书记李明舜主持，清华大学法学院汪洋副教授、赣南师范大学法律系曹贤信副教授、厦门大学法学院何丽新教授进行主旨发言，研究会副会长、吉林大学法学院李洪祥教授与谈。研讨围绕以下问题展开：

其一是婚姻关系中房产归属与份额的相关问题。有学者认为，当前我国相关司法解释和实务中涉及婚内房产归属与份额的问题存在诸多影响因素，包括合同订立时间、房产登记时间、产权登记方、首付出资方、偿还贷款方等方面。父母出资行为和子女购房行为应当脱钩。这涉及到父母出资的意思表示解释为赠与还是借贷，合同的相对方是子女一方还是夫妻双方，以及涉及到法定财产制中夫妻共同财产和个人财产的边界。性质的认定以及出资的归属是环环相扣的两个问题。应当考察推定规则是否有利于保障出资方父母因为预支养老费用而换取的期待利益。因为出资很大层面上蕴涵着对于子女的未来履行赡养义务的一种期待，一旦夫妻离婚则原配偶不再具有赡养义务乃至于协助赡养的义务，所以从保护父母养老期待利益的角度而言，不宜将父母的出资认定为对夫妻双方的赠与。父母为子女购房出资的理想规则，无论出资是在婚前还是婚后，都应推定为对自己子女一方的赠与而成为子女的个人财产。如果一方擅自处分，另一方应享有撤销权。对此，其他学者亦认为该研究具有启发性，《民法典》第1062条所涉及的夫妻一方接受赠与或者继承财产的归属问题对于夫妻财产制度非常重要，涉及到一定的价值判断和对婚姻家庭的保护问题；将夫妻财产来源作为财产归属的标准是否合适值得进一步探讨。

其二是夫妻分居期间扶养义务的减损逻辑相关问题。有学者考察评述了分居期间扶养义务履行的既有学说：根据扶养义务维持说，夫妻间的扶养义务的性质就是身份义务，分居期间扶养义务的履行方式从共同生活扶养变为定期支付扶养金或以实物进行扶养，扶养义务的承担与否仅与婚姻关系的存在与否有关，是无条件的互相扶养义务；根据扶养义务取消说，基于分居理由，除特殊情况外应当完全免除分居期间的扶养义务，特殊情况下则不免除，例如对于分居前严重违反夫妻义务的一方；根据扶养义务减损说，夫妻分居期间仍需承担扶养义务，但在特殊情况下应降低扶养水平，只有出现生活困难时才需要承担扶养义务。该学者认为，扶养义务减损说较为可取，但有待从主客观伦理共同体构建视角加以进一步论证。以夫妻别体主义为前提，夫妻双方在主观伦理共同体中实现自我价值，分居期间主观伦理共同体的感情基础衰退，夫妻扶养义务顺应个体倾向出现减损甚至取消可能；客观伦理共同体的历史传承使命与人权保障义务要求夫妻双方相互负责，即使分居也要维持扶养义务的履行，至少保证对方的基本生活。也有学者指出，此种讨论的前提是夫妻基于感情不和而发生的分居，而现行法中分居制度尚未完全确立，对于分居状态下财产行为和身份行为的限制有待进一步探讨。

其三是后民法典时代赡养义务的体系化解释论相关问题。有学者提出，《民法典》使赡养义务形式上形成总分层次体系，其内涵应随之实现体系化。前民法典时期，《婚姻法》“赡养扶助的义务”的内涵经历了从物质性向全面性的嬗变，而“赡养义务”的内涵在《婚姻法》《继承法》之间及二法内部均存在不同理解，无法实现体系联结。《民法总则》将“赡养扶助的义务”变革为“赡养、扶助、保护的义务”，改良说的提出昭示了体系性解释的可行性，但解释论并未关注“保护”的新增对赡养内涵及体系的影响。司法实践中对于赡养义务的认知亦存在矛盾与分歧。后民法典时代建立赡养义务体系化解释论十分必要，“赡养”的全面性内涵是体系化理解赡养义务的关键。总则篇“保护”的新增是人口老龄化背景下的产物，其扩充了赡养内涵，联通了赡养制度与监护制度。就各分编而言，将婚姻家庭编赡养费请求权条款的“赡养”理解为全面性赡养，既能实现制度功能，又能实现体系贯通；婚姻家庭编孙子女、外孙子女的赡养义务虽属于次生补位性质的义务，但不应降低标准；继承编丧偶儿媳、丧偶女婿的赡养义务条款实则为保障老年人得到赡养而设，其标准基于总则编的赡养义务，并要实现更高的主要标准。该学者还指出，对赡养义务的理解要实现观念变革，注重以被赡养人为中心的理念转向和应对人口老龄化的功能转向。其他学者肯定了赡养义务体系研究的积极意义，认为体系研究作为一种研究方法，表现为内在价值和外在逻辑的一致性，通过体系研究方法可以发现法律概念和法律规范存在的问题，该研究将各部法律之间基于赡养内涵的联系进行了统一，以现代话语和制度诠释了传统孝道的时代要求。

第三单元研讨继承权专题，由研究会副会长、中国社会科学院法学所研究员薛宁兰主持；辽宁师范大学法学院刘耀东副教授，研究会副秘书长、中国政法大学民商经济法学院陈汉副教授，福建江夏学院法学院吴国平教授进行主旨发言；研究会副会长、四川大学法学院杨遂全教授与谈。研讨围绕以下问题展开：

其一是转继承中夫妻共同财产分割的相关问题。首先，对于转继承客体的性质问题，学理上存在两种观点：继承权说与遗产所有权说。有学者认为，转继承的客体乃被转继承人应继承遗产份额的移转，转继承只是一种遗产处理制度，本质上是一种对连续两次本位继承进行遗产一次性处理而创设的制度。其次，对于被转继承人的配偶尚生存时，作为转继承客体的遗产份额应否作为夫妻共同财产，司法实践中存在两种裁判立场：夫妻共同财产说与被转继承人个人财产说。有学者倾向于支持夫妻共同财产说，其理由如下：夫妻共同财产说与放弃继承自由并不冲突，放弃继承具有溯及力，继承人放弃继承自始非为继承人，当然不可能取得遗产物权；夫妻共同财产说契合法典体系化的要求；夫妻共同财产说更有利于保障生存配偶的财产利益，转继承的适用，不应对继承关系的结果发生影响。对此另有学者指出，份额不能与实际的财产等同，而是一种抽象的所有权，在实践中份额的确定方式以及对意外情况和故意利用规则漏洞的处理有待进一步研究。

其二是附义务遗嘱之不履行的相关问题。《民法典》第1144条对附义务遗嘱继承或遗赠作出了规定，首先，对于该条所规定的请求权主体范围，《民法典》将请求权主体范围规定为“利害关系人或者有关组织”，而《民法典继承编司法解释（一）》第29条明确了“受益人或者其他继承人”具有请求权。有学者认为司法解释的表述更为完整和准确，因为《民法典》条文中“有关组织”的概念表述不清晰，并且可能不具有诉的利益，从诉讼法视角上看存在一定问题。其次，对于附义务遗嘱中义务的限定性，《民法典》未作出明确限定，有学者认为该义务应作如下限定：在性质方面，该义务原则上只能是财产给付性质而不能是身份性质；在数额方面，该义务原则上不能超过继承遗产的经济利益；在时间方面，该义务原则上只能是遗嘱生效后产生的义务。对于能否将法定义务约定化，该学者认为可以参照家庭协议进行约定。再次，对于义务不履行的法律后果，有学者认为现行立法存在一定不足：现行立法似乎未赋予受益人直接的履行请求权；从法律构造上看，“义务”并不是对受益人的义务而是对遗嘱人的义务，受益人只能申请“恢复原状”视为遗嘱该部分无效；条文中“取消其接受附义务部分遗产的权利”表述不够妥当，只能对未分割遗产情形适用。综上，在民法典时代，上述情况需要准用利他合同、附条件的法律行为等途径予以系统解决。与会学者对本研究的意义表示肯定，认为实践领域中确有大量家庭协议与附义务遗嘱混杂部分的情形，需要进一步深入研究分析。

其三是后位继承制度的相关问题。有学者提出，为了解决居住需求或者继承权的保障问题，遗嘱继承人往往会在遗嘱中对后位继承作出安排，在民法典时代的大背景下，首先应该根据《民法典》第1152条的立法精神，进一步细化和完善后位继承制度，明确后位继承的发生条件和内容，这种条件包括积极条件和消极条件，且不能违背法律强制性规定和公序良俗。其次，需要明确后位继承的权利主体和权利范围。后位继承的主体范围只能包括前位继承人和后位继承人，在实践之中，如果后位继承人不明，需要法官根据推定的方式进行明确。最后，明确后位继承权的权利属性，明确后位继承人的权利和义务，并且后位继承人的人数不能超过两个。与会学者肯定了后位继承制度研究对我国继承制度进一步完善的积极意义。有学者指出，后位继承的客体确定问题以及与遗产税、遗产核算制度的构建与衔接问题存在进一步探究的空间。

第四单元研讨遗产管理人专题，由研究会副秘书长、中央民族大学法学院雷明光教授主持，西南政法大学民商法学院李俊副教授、兰州大学法学院梁琳副教授、西南政法大学民商学院石婷讲师进行主旨发言，研究会副会长、西南政法大学陈苇教授与谈。研讨围绕以下问题展开：

其一为遗产管理人的产生与变更相关问题。遗产管理的起点是确定遗产管理人，遗产管理的重点在于遗产清点、遗产债务清偿，遗产管理的核心在于对遗产管理人管理活动的有效赋权与依法行权。《民法典》继承编所确立的现行遗产管理人制度存在着一些问题，如缺乏就遗产管理人主体资格进一步限定；缺乏遗产管理人变更程序的规定；存在遗产管理出现真空期的可能；申请人民法院指定的情形过于单一等。有学者通过进行比较法考察，认为在遗产管理人资格方面，以美国法为代表的域外法对遗产管理人资格提出了严格的要求。随着遗产本身复杂性的增强，对于遗产管理人一般管理能力的具备，已经成为了一种共识。实际开展遗产管理时往往容易涉及法律纷争，如果管理人欠缺民事行为能力，则很难充分履职。总体的立法方向是规范遗产管理人行为以保障继承人及其利害关系人利益。在遗产管理人产生方式方面，一些域外立法值得借鉴，如日本法规定法院指定遗产管理人是应发布公告以最大限度避免遗漏继承人，英美法系国家规定由法院对遗产管理人发布权利证书使其获得权利外观等制度。因此建议：完善主体资格相关规定，要求法院不得自行通过自由裁量权的行使超越既有范围指定遗产管理人，但可允许特定条件下对遗产管理人范围适当扩张；增设遗产管理人变更的规定；进一步明确存有遗产者的协助义务；扩充遗产管理人确定的争议情形；在法院指定模式增加公告程序。对于前述遗产管理人范围扩张，将债权人等纳入遗产管理人范围的主张，有学者认为遗产在债权人处保管的原因和目的，未尽保管义务导致财产损害的救济规定以及遗产保管职责和遗产管理职责的区分等问题需要进一步商榷。对于前述法院指定模式的公告程序，有学者认为法院指定模式的制度价值在于及时有效地确定遗产管理人，使遗产尽快免于无人管理的危险状态。法院进行公告则与指定的及时性存在一定的冲突，对此需要更为深入的研究。

其二是我国遗产管理人职责的相关问题。我国民法典从1145条到1149条对遗产管理人进行了规定。有学者认为，遗产管理人的法律地位决定了遗产管理人职责的来源和性质。《民法典》所规定的遗产管理人依法律规定产生，履行法定职责，失职时承担法律责任，基于职责法定性的特征，遗产管理人更应处于一种中立地位管理遗产，履行一种法定任务。当前我国遗产管理人职责规定存在以下问题：遗产清单制度尚未建立；公示催告债权的职责内容缺失；遗产管理人职责终止规定缺失；失职行为的追责制度不健全。针对这些问题，有学者建议：构建完备的遗产清单制度；增设公示催告债权的职务内容；丰富遗产管理人职务的终止事由；健全遗产管理人失职行为的追责制度。与会学者对该研究表示支持和肯定，同时对其中部分内容提出不同意见：有学者认为，在增设公示催告债权的内容中，前述建议为维护遗产清偿工作的严肃性和高效性，无论遗产管理人是否知情，无论是在法院进行还是继承人自行开始遗产清算程序，均以已申报的债权为准，未及时申报的债权将被视为其主动放弃权利，这一做法可能造成自相矛盾的处理结果。且根据《民法典》自愿原则，未及时申报的债权人自愿丧失的仅是经公示催报后申报债权之优先受偿权，其原有债权不应消灭；前述建议中的遗产债务清偿顺序的细化和配套亦需要进一步考量确定遗产债务清偿规则的因素和我国相关立法。

其三是《民法典》遗产管理制度的演绎逻辑和制度再构相关问题。对于遗产管理制度的外部衔接，有学者认为应当实现与有条件限定继承的衔接和互补，实现与遗产保管制度的衔接，实现与遗产清单制度的衔接，实现与遗嘱执行人制度的衔接。明确遗产管理是否为继承必经程序；明确遗产管理人的权利外观和权能界限；增加遗产管理人的任职资格相关规定；扩大兜底性遗产管理人的范围；明确公示催告债权人以及搜索继承人的职责；明确遗产管理人的诉讼地位；增加遗产厉害关系人救济性的规定；增加遗产管理费用、管理终止的规定。与会学者认为上述建议具有一定参考价值，值得肯定。有学者指出，前述建议中对是否启动遗产管理程序的限定条件与继承人的程序自由存在冲突，这一限定条件是否妥当值得未来的深入研究。